这一思路被《民法总则》继受，由此更淡化了对结社自由的行为模式引导功能。

肯定说的理由是刑事法院居于人权保障者之立场，应审查犯罪构成要件是否具备，此乃刑事法院独立之责任与权限，既然采用犯罪处罚制度，则刑事法原理应当优先。[121] 我们认为，以此来否定公定力理论是不合理的。

沈岿：行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路，《中国法学》2006年第5期，等。[34] 参见胡建淼：《行政法学》（第四版），同上注，第138-140页。[126] 参见章志远：《行政行为效力论》，同上注，第77-78页。在我国台湾地区同样如此，例如行53判558号判决提到：行政处分除经有机关依其法定职权撤销外，不得否认其效力。章志远的文章中标注余睿的此文章摘自北大法律信息网，但是笔者在北大法律信息网，北大法宝，中国知网都未找到该文章。

政府的权力是人民让与的，是人民赋予了政府行使管理职能的权力。实质确定力，是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为，又称不可变更力。一般人格权 基本权利固然主要是一种指向于国家公权机关的权利，但它同时也对私法场域保持了一定的效力涵摄。

公法、私法迥然相异的性质决定了其义务主体的不同指向：公法权利的义务主体主要是国家公权组织或者其工作人员，私法权利的义务主体却主要是民事主体。与前述《法国民法典》和《德国民法典》的相关规定相比，我国《侵权责任法》在其保护对象的规定方面似乎既没有采取《法国民法典》所确立的开放式立法模式，也没有采取《德国民法典》所确立的列举递进模式，而是因应我国立法实践，在尽可能与《民法通则》106条第2款保持一致的前提下做了适度的拓展性改造。受赠人对此不服，向联邦法院提起诉讼，称该公民侵害了其宗教信仰自由权。另可参见佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第557页。

笔者认为，基本权利的第三者效力实际上就是在因应民法学者的前述关切及传统宪法学界前述顾虑的基础上确立下来的。其二，立法不作为导致了公民的宪法权利虚置，公民没有防范来自私人团体侵害的法律凭借。

但是这种权利，与其他类型的权利，在性质上存在差异。但是，诚如前述，法治实践中民事主体侵害基本权利的情形是现实存在的。[5]《德国民法典》第826条规定，违背善良风俗的方式故意致人损害的，承担损害赔偿义务。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第106页。

不宜将如此重要之民事权利之请求权基础委身于《精神损害赔偿解释》第1条。[33]例如，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》将宣扬他人隐私的行为规定为侵害名誉权的行为。其区别主要体现在，侵犯框架性权利的行为是否具有违法性，不采取‘结果违法的认定方法，而是采取‘积极确定违法性的认定方法。王利明教授等民法学者认为，至于宪法上的基本权利受到侵害，是否可以通过侵权责任法获得救济，在各国法律制度中，不无争议。

[42]有学者认为，之所以将《民法通则》第106条第2款中关涉人身权的规定作为一般人格权的请求权基础，主要有三个方面的原因：(1)人格尊严、人格自由与一般人格权是皮与毛的关系。从法条的文本表述来看，《民法通则》第5章第4节所列的诸项人身权固然属于侵权法的保护范围，外在于前述人身权而存在的其他人格利益也属于其保护范围。

文章来源：《东北师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期。从法理上来说，一般人格权属于一种框架性权利，其性质与具体人格权迥然相异，难以通过结果违法的认定方法确证其违法性[44]。

笔者认为，在基本权利的私法适用问题上，我国可以考虑借鉴德国保护纯粹经济损失的做法，并加以适当的改造。该节虽然名为人身权，实际上并无关于身份权方面的内容，所规定的民事权利均为人格权{13}，包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权等。司法实践中最高人民法院似乎也秉持类同的立场[26]。例如，美国的国家行为理论、德国的第三者效力理论等。而且，不同国家和地区的学者对纯粹经济损失之内涵的理解也不甚相同。1900年的《德国民法典》对人格权的保护规定得较为简单，集中表现为该法第12条[30]所规定的姓名权和该法第823条第1款[31]所列举的四种具体人格权。

依据该条规定，侵权责任法所保护的民事权益既包括生命权、健康权等诸种绝对权利，但也包括此外的其他人身及财产权益。例如，奥地利学者库齐奥教授认为，纯粹经济损失是一种并非因为人格权(生命、身体、健康自由以及其他人格权)或者财产权(有体财产权和无体财产权)受侵害而发生的损害{7}243。

(二)基本权利影响侵权民事责任的路径——纯粹经济损失 诚如前述，民法学界和宪法学界总体上均认为基本权利不属于侵权责任法的保护范围。[19]关于该案件的详细介绍，可以参阅《法制文萃报》1999年5月3日。

{6}123二战结束之后，德国联邦最高法院在1954年读者来信案中以《德国基本法》第1条、第2条为依据，发展出了一般人格权的概念，将其作为《德国民法典》第823条第1款中所规定的其他权利，以此来统合所有应受保护的人格利益。宪法权利的规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质[13]。

生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等是其保护的重要具体人格权，舍此而外的其他人格权益固然也可以纳入《侵权责任法》的保护范围，但是，其范围受到较为严格的限制，必须依赖最高法院通过司法解释的方式审慎地加以拓展，不能肆意扩展其范围。[18]例如，在美国1955年的Gordon v. Gordon案(322Mass.197，124N. E.2d228(1955)，cert.denied, 349U. S.947(1955))中，某人立遗嘱将其身后财产赠与他的一位亲属，但是同时附加条件：如果受遗赠人娶异教徒为妻，将丧失受遗赠权。[34]该条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担民事责任。该法第5章民事权利专设人身权一节，即第4节。

目前，美国、德国等西方国家均出现了对基本权利适用于民事审判的相关理论及制度。我国侵权责任法应通过一般条款列举具体的权利及利益保护范围，同时规定兜底条款，而不应从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围。

在中国，尽管司法实践中法院事实上也在保护其他人格利益，但是，作为其保护依据的规则或者一般人格权的请求权基础却不甚相同。如是以来，基本权利经由立法获得实现的理想不就全盘破灭了吗？宪法统合包括公法、私法在内的全部法律体系的功能不就在事实上被破坏了吗？笔者认为，公法的责任在于框定私法自治的空间场域，私法的责任在于确保民事主体的行为自由。

由于人格尊严权人身自由权内涵的不确定性以及由此衍生出的与其他人格利益之间有可能存在的重合，基本权利在经由前述何种方式获得救济方面似乎存在一定的不确定性。1804年的《法国民法典》中并未规定人格权的内容，司法实践中法院主要依据《法国民法典》1382条关于侵权法一般条款的规定对人格权进行保护。

笔者认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》1条第1款第3项所规定的人格尊严权、人身自由权和该条第2款所规定的其他人格利益均属于一般人格权的范畴，法院可以借助自身对前述范畴的理解和判断，综合权衡各方利益，本着既要避免过当加重民事主体的责任负担、影响其行为自由，又要维护公民的基本权利、确保宪法和私法之间的动线流畅的原则，积极地确定和判断相关民事侵权行为的违法性，动态地调节和控制基本权利在私法场域的流量。依据该规定，可以窥察到的与本文主题相关的信息包括：(1)侵权责任法对其保护对象采取概括+列举的方式加以界定。确认民事主体的人身、财产权利。[9]有学者指出，我国侵权立法，应认真总结以往立法及司法的成功经验，坚持已有的成熟做法，确立符合我国国情的立法模式。

[26]《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》(法释[1998]13号)第1条规定：会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。尽管调整私权关系不是宪法的主要任务，但它并非不能调整私法关系(参见王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，载《中国社会科学》2003年第2期)。

(二)基本权利影响侵权民事责任的路径——一般人格权 诚如前文所述，各国侵权责任法对具体人格权之外的其他人格利益总体上秉持保护的立场。(2)《消费者权益保护法》是一种特殊民法，它与作为民事基本法的《民法通则》所处的地位完全不同，适用范围存在很大的限制，不足以确立一般人格权制度。

它是一个有权利指明，但是无权利之实的概念，在实际上的意义无非是确认了‘各种人格性质的法益应该得到保护这一原则。自此而后，德国法院运用一般人格权理论，对法律中没有明定为具体人格权的人格利益给予了保护。